Fecundación post mortem: por qué la ley exige un consentimiento que nadie puede presumir

Hay situaciones que el Código Civil y Comercial argentino no llegó a regular, no porque el legislador no las hubiera previsto, sino porque decidió expresamente dejarlas afuera. Una de ellas es la fecundación post mortem: el uso de material genético criopreservado de una persona fallecida para concebir un hijo después de su muerte. El anteproyecto del Código incluía un artículo específico sobre el tema, pero fue eliminado antes de la sanción de la ley. El resultado es un vacío legal que los jueces deben resolver caso por caso, con las herramientas generales del sistema.

Un fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, en los autos "C., E. s/Autorización" (Buenos Aires, febrero de 2020), aborda ese vacío en un caso especialmente delicado, y fija un criterio estricto sobre qué se necesita para autorizar este tipo de tratamientos: nada menos que el consentimiento informado expreso de quien ya no está para darlo.

El caso: un proyecto de familia interrumpido por una enfermedad

Antes de comenzar un tratamiento de quimioterapia por un cáncer, un hombre criopreservó semen en un centro de medicina reproductiva, siguiendo la indicación médica de que el tratamiento oncológico podía comprometer su capacidad reproductiva. El matrimonio no tenía hijos. Tras su fallecimiento, su esposa inició los trámites de la sucesión junto con los padres del causante, y luego solicitó al juzgado autorización para utilizar el material genético criopreservado en un tratamiento de fecundación post mortem.

El contrato firmado con el centro médico al momento de la criopreservación era, en los términos del propio fallo, un contrato de adhesión que solo autorizaba la conservación de las muestras y facultaba al paciente a decidir su destino, pero no contenía ningún consentimiento informado específico para que ese material fuera utilizado en una fecundación después de su muerte. Como parte de la prueba, dos hermanos del fallecido declararon que él había expresado en vida su deseo de ser padre. La Fiscalía, sin embargo, dictaminó en contra de conceder la autorización.

El vacío legal y la tentación del "consentimiento presunto"

La jueza reconoce en su sentencia que la fecundación post mortem no está prohibida ni regulada expresamente en el Código Civil y Comercial, y repasa una serie de precedentes de otros juzgados y cámaras del país que, frente a situaciones similares, admitieron la técnica recurriendo a la figura del "consentimiento presunto": es decir, inferir la voluntad reproductiva de la persona fallecida a partir de indicios como el hecho de haber criopreservado el material, declaraciones de familiares o el proyecto de vida que la pareja tenía en común.

El fallo se aparta expresamente de esa línea. Y lo hace con un argumento de peso: los artículos 560 y 561 del Código Civil y Comercial, que regulan el consentimiento para las técnicas de reproducción humana asistida, exigen que ese consentimiento sea previo, informado, libre y formalizado ante el centro de salud interviniente. No hay, en el sistema argentino, una vía para que ese consentimiento se presuma ni para que lo preste un tercero en representación de otra persona.

Un derecho personalísimo que no sobrevive a quien lo titulariza

El núcleo del razonamiento judicial se apoya en la naturaleza del derecho en juego. Decidir tener un hijo, y de qué forma, es un derecho personalísimo: pertenece de manera exclusiva e intransferible a la persona titular, y por eso mismo no puede ser ejercido por otro en su nombre, ni siquiera por su cónyuge, ni siquiera con la mejor de las intenciones. El fallo lo expresa con claridad: ese consentimiento "no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable", y autorizar la fecundación sin él afectaría los derechos personalísimos del fallecido.

La sentencia también revisa el estándar fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo vs. Costa Rica", que reconoce la autonomía reproductiva como parte del derecho a la vida privada y familiar. Pero aclara que ese estándar protege la decisión del titular vivo del derecho: no habilita a extender una decisión reproductiva hacia el cónyuge fallecido cuando este nunca prestó un consentimiento expreso para ese fin puntual. Haber declarado en vida el deseo genérico de ser padre, sostiene el fallo, no equivale a haber consentido específicamente que el propio material genético se utilizara después de la muerte para concretar ese proyecto.

La resolución y lo que queda sin resolver

El juzgado denegó la autorización solicitada, por no encontrarse configurado el consentimiento informado necesario para proceder a la fecundación con las técnicas de reproducción humana asistida. Es un dato relevante que el propio fallo aclare que, al denegar la autorización, no se está pronunciando sobre los eventuales efectos filiatorios ni sobre la vocación hereditaria que pudiera tener un hijo nacido de este tipo de procedimientos si en algún momento se autorizara: son cuestiones distintas, que el vacío legal deja también sin una respuesta clara y que quedarán, probablemente, para que las resuelva una futura reforma legislativa o nueva jurisprudencia.

Qué significa esto en la práctica

De este fallo se desprenden algunas conclusiones importantes para quienes atraviesan tratamientos de reproducción asistida, o los acompañan profesionalmente.

Primero, si existe la posibilidad de que el material genético criopreservado se utilice en el futuro para una fecundación post mortem, es indispensable que esa voluntad quede documentada de forma expresa y específica al momento de la criopreservación, y no como una cláusula genérica del contrato con la clínica. Un consentimiento informado firmado para "conservar" el material no equivale a un consentimiento para usarlo después de la muerte de su titular.

Segundo, la sola manifestación verbal del deseo de ser padre o madre, recogida después por testigos, no alcanza para suplir ese consentimiento específico: los jueces argentinos, al menos según este criterio, exigen algo más formal y anterior a la muerte.

Tercero, este fallo confirma que en Argentina persiste un vacío legal real sobre la fecundación post mortem, con criterios judiciales que no son uniformes en distintas jurisdicciones del país. Quien se encuentre ante esta situación debe saber que el resultado puede depender fuertemente del juzgado y de la prueba concreta que se logre acompañar, no de una regla clara y previsible.

Cuarto, para las parejas que atraviesan tratamientos oncológicos u otras circunstancias que las llevan a criopreservar material genético, conviene asesorarse específicamente sobre este punto al momento de firmar los contratos con el centro de salud, para dejar previsto, mientras es posible hacerlo, qué debe ocurrir con ese material en distintos escenarios futuros.

Y quinto, conviene tener presente que este vacío legal no es exclusivo de la fecundación post mortem: en general, el derecho argentino en materia de filiación por técnicas de reproducción humana asistida (regulado principalmente en el artículo 575 del Código Civil y Comercial) sigue construyéndose fallo por fallo en varios de sus aspectos más novedosos, y eso hace que la etapa de asesoramiento previo, antes de iniciar cualquier tratamiento, sea tan importante como el tratamiento médico en sí, sobre todo cuando de por medio hay decisiones que, una vez tomadas, ya no se pueden volver a discutir con quien debía haberlas consentido.

Fuentes: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, "C., E. s/Autorización", sentencia del 05/02/2020 (Jueza Myriam M. Cataldi), Cita: IJ-CMXII-890.